合法性审核,的规范性文件有效期则为两年

日期:2019-10-11编辑作者:葡京-汽车资讯

  4、潘能震:安乡县安生乡政府退休干部

实践中“红头文件”的产生数量最多、使用范围最广,可其中存在的“任性”问题也最为突出。近期,作为规范“红头文件”重要依据的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》两部行政法规,迎来了2002年施行以来首次修改,修改后条例自2018年5月1日起施行。

  建议:红头文件不应有处罚、许可等内容

但是,对审核主体、审核内容、审核方式等不够明确,也在一定程度上制约了“红头文件”的治理效果。

2015年2月,江苏省丹阳市珥陵镇鸿润超市向该市市场监督管理局提交个体工商户变更登记申请书,申请增加蔬菜零售项目。但市场监督管理局认为其申请不符合丹阳市人民政府下发的《关于转发市商务局〈丹阳市菜市场建设规范〉的通知》中的有关规定,遂决定对其变更申请不予登记。鸿润超市不服诉至法院,请求撤销该驳回通知书。丹阳市人民法院经审理后认为,申请办理个体工商户登记,申请登记的经营范围不属于法律、行政法规禁止进入的行业的,登记机关应当依法予以登记。市场监管局引用的文件规定与商务部有关规定不符,也违反了市场平等准入、公平待遇的原则,依法不能作为认定被诉登记行为合法的依据。最终,法院判决撤销涉案驳回通知书、市场监督管理局应重新作出登记。

  在媒体的报道中,此举被称之为自《湖南省行政程序规定》施行以来,公民针对“红头文件”的合法性所启动的第一案。

经审查并会同省发展改革委、财政、国税等有关主管部门研究,法制办发现部分市、州政府,县政府及部门制发的涉及企业注册登记和缴纳税款的《会议纪要》《通知》等规范性文件与有关法律、法规和国家政策不一致,影响了正常的市场经济秩序和市场公平竞争。

  河南天坤律师事务所律师尹伟认为:红头文件所产生的很多问题,比如红头文件与法律的关系不明确,往往是红头文件的效力大于法律,法律的执行还往往需要政府部门发文来支持,等等,都离法治政府的要求有很大的距离。作为法治政府,不仅要在程序上约束红头文件,更重要的是要做好如下两点:

据新华社报道,近日,国务院办公厅印发了《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》,要求建立健全程序完备、权责一致、相互衔接、运行高效的合法性审核机制,确保所有行政规范性文件均经过合法性审核。

党的十八届四中全会提出,要加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件。这无疑为清理和规范“红头文件”作出了顶层设计。而解决乱象的关键,不仅在于完善工作机制、健全监督制度,更在于强化法治思维和法治方式在行政行为的指导性作用,将违法的可能消灭在萌芽状态。记者 彭 波

  邵阳市中级人民法院经审理认为,2009年12月湖南省教育厅虽修改了《关于印发〈湖南省农村义务教育阶段学校教师特设岗位计划招聘办法(试行)〉的通知》,删除了其中关于身高限制的规定,但删除后的“通知”不具有溯及力,它只对此后武冈市教育局作出的具体行政行为有约束力,故2009年9月武冈市教育局以毛卫华等人身高不符合规定条件而对其不予录用的具体行政行为符合法律规定,且程序合法,应予维持。

然而,要解决“红头文件”背后权力“任性”这个实质问题,最终还是要回归以民主立法促进科学立法的道路上来。

  规范性文件,被老百姓俗称为“红头文件”。现实生活中,“红头文件”满天飞,不少单位或组织“拿着鸡毛当令箭”,内容违法违规、相互之间“打架”……很多红头文件几乎成了“红色炸弹”,让人头疼不已。昨日,郑州市发布通告,明确了哪些单位可以发布红头文件,今后这个鲜亮的红帽子可不是谁想戴就戴了。

□欧阳晨雨

“‘红头文件’是指行政法规、规章以外的,各级政府和政府部门发布的具有普遍约束力的决定、命令,又叫‘行政规范性文件’。广义的‘红头文件’还包括各级党委和党的工作部门发布的规范性文件。” 北京大学法学院教授姜明安说,由于“红头文件”并不属法律法规,目前也没有统一的法律对此进行调整规范,所以其违法的概率比法规、规章要高得多。

  9、耒阳市委工作组赴深圳为百名农民工集体维权

《法治政府建设实施纲要》中提出了到2020年基本建成法治政府的总体目标,而“红头文件”治理就是其中必须啃下的“硬骨头”。

  二是红头文件一旦出现与法律法规相违背的问题,一旦出现规定行政处罚、行政许可等越权的问题,公民、企业和社会组织等行政相对人,不仅可以就其损害的利益,向相关行政机关提出申诉,向人民法院提出行政诉讼,而且还可以就红头文件的合法性和合理性提出申诉,甚至向人民法院提出行政诉讼。而法院则可以就此对红头文件的合法性和合理性进行司法审查,并作出是否撤销的判决。当然,行政相对人也可以向人民代表大会提出立法建议书,建议人民代表大会对政府部门的红头文件进行立法监督。

所谓治理“红头文件”,本质还是规制权力。

最终,行政诉讼法中虽然没有将“红头文件”列入受案范围,但同时明确规定,公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的规范性文件不合法的可以一并请求对该规范性文件进行审查;人民法院经审查认为规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。而这些规定,也被认为是“非常大的进步”。

  在欧爱民看来,此举并非一时冲动,他们在课堂探讨中国规范性文件审查时萌生这一想法,希望能有一次“实战演练”。

“滥发红头文件、特别借此排除和限制竞争、干预微观经济、限制市场主体和公民权利,会带来巨大的危害。”国家行政学院教授任进表示,有的组织和个人利用红头文件设租寻租,甚至插手工程招标、政府投资、土地转让、政府采购和人事任免等,容易滋生腐败。这种现象的存在,既不符合党委领导经济主要坚持按市场经济规律办事、发挥市场在资源配置中的决定性作用的要求,也不符合地方政府要依法全面正确履行职能的要求,从而影响职能科学、权责法定的法治政府的建设。

  早在2011年12月8日,郑州市航空港区社会事业局也下发过另一份文件,规定关于入驻该区的网吧连锁企业直营店应达标准,包括“每家直营店缴纳诚信守法及产业发展基金20万元”,在“郑扫(2012)1号”文件出台之后,该局也迅速将缴费标准提高至30万元。

用“红头文件”合法性审核,给依法行政上“保险栓”

但“红头文件”的制定流程往往天差地别,有的规范,有的只是经过主要负责领导的圈阅,还有的甚至是一把手“拍脑袋”的决定。这种简单的程序如何能把权力关进制度的笼子?剖析一些于法无据或者违反法律规定的“红头文件”的出台细节,我们不难发现,制定环节的疏于管理,正是这些奇葩文件能够“登堂入室”的重要原因。

  这封只有薄薄几页纸的书面申请材料,承载的使命却是向一项制度发起挑战。

2017年福建省政府将《福建省技术市场管理条例》等13件省级地方性法规、省政府规章列为废止项目,将《福建省行政事业性收费管理条例》等13件法规列为提请省人大常委会审议的项目,并将《福建省海洋环境保护条例》等28件列入计划;将《福建省矿产资源监督管理办法》等13件省政府规章列入修改项目。

  今年2月份,郑州市扫黄打非工作领导小组的一纸红头文件,给许多想开网吧的人浇了一头凉水。

审视这次的《指导意见》,一个很大的亮点,就是规范了审核主体。从之前的做法看,对规范性文件的内部审核,既有行政复议机关,也有政府法制机构,而各个地方的做法也存在差异。根据《指导意见》,各级人民政府及其部门要明确具体承担规范性文件合法性审核工作的部门或者机构,并对不同层级、不同情形作出了规定。归口上的规范统一,有利于形成治理“红头文件”的合力。

近年来,随着法治政府的不断建设,“法无授权不可为”正成为政府行政的基本理念,而长期被公众诟病、认为“于法无据”的“红头文件”也首当其冲,全国各地纷纷清理废止“红头文件”。重庆清理规范性文件1874件,其中现行有效1187件,废止687件;宁夏对现行有效的171件地方性法规、160件政府规章和344件规范性文件进行了清理,废止“红头文件”1300余件;广东省中山市废止1501件,修改304件行政文件,建立起行政文件正面清单……

  “湖南立法保障公民监督‘红头文件’,是公民挑刺政府‘红头文件’热情高涨的主要原因。”唐超华认为,“红头文件”接受监督,既可以真正保证政府的权威,又能促进行政管理的规范化、科学化。

一项公共决策的出台,要让公众以各种形式有序参与其中,这不仅能够提升立法决策的质量,更重要的是通过“众人的事情众人商量”的民主协商,让政策能够真正在执行中落地,避免新的问题产生。

  这份文号为“郑扫(2012)1号”的红头文件,印发了“进一步加强网吧管理的办法”。其中办法第2条规定:郑州市各县(市)区文化行政主管部门对新申请设立的网吧要严格审批程序,除符合《互联网上网服务营业场所管理条例》和文化部关于网吧设立的相关规定外,还须满足6项条件。其中第5项条件是,每家网吧的直营门店需缴纳诚信守法及产业发展基金30万元。此外,还规定,凡是2011年12月31日前设立的网吧,包括连锁企业直营门店和单体门店,申请变更经营地址或其他事项的,也要符合第2条规定,也就是缴纳30万元。文件称,符合条件的将“优先办理审核审批手续”,对于不符合条件的,由辖区工商管理部门会同公安、文化等予以取缔。

“复婚不准操办酒席”“全县卷烟销售必须达到25100箱”“副科级以上干部须替开发商卖房”……近年来,“奇葩红头文件”频现,但这些有望被终结。

2014年,行政诉讼法迎来施行25年来的首次大修。而在修法过程中,关于“红头文件”能不能充当被告的问题,引起了法学界和司法实务界的强烈争论。“行政诉讼法规定的受案范围局限于行政相对人受到人身权、财产权方面的侵害。要有效阻止‘红头文件’滥发现象,必须让老百姓能起诉政府的‘红头文件’,接受司法审查。”姜明安表示,把“红头文件”纳入行政诉讼受案范围,是必要的。中国政法大学副校长马怀德也表示,20多年前制定行政诉讼法时,并没有意识到“红头文件”可能成为侵犯公民权利的载体和形式,应尽快建立对抽象行政行为可以提起诉讼的制度,以此来约束“红头文件”。

  8、长沙城管公示罚没物资去向

在立法听证会上,15名代表对广州市住宅小区物业公司如何管理占用消防车通道停放机动车辆的行为、住宅小区是否该建微型消防站、地下空间是否该禁止使用明火等问题展开了热烈讨论。经过充分的意见表达,多数代表倾向物业公司要严管住宅小区消防车通道,有条件的住宅小区要建微型消防站,以及地下空间宜禁止使用明火。

  案例:一纸文件,开网吧得先交“买路钱”

就如何遏制“红头文件”乱象,在立法、司法和行政上都有动作。譬如,1999年制定的《行政复议法》,赋予了行政复议机关对规范性文件附带审查的权力;2015年新修改的《行政诉讼法》,明确司法机关可附带审查。

今年9月,国务院办公厅印发《国务院2015年立法工作计划》,其中明确要求,要切实加强对“红头文件”的监督管理,逐步减少行政规范性文件。凡是直接影响公民、法人和其他组织权利义务的事项,原则上都要由法律法规作出规定。制定法律法规条件还不成熟、确需制定规范性文件的,要符合法律法规和国务院有关决定、命令的规定,并公开征求意见。要切实加强规范性文件备案审查工作,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。这无疑为“红头文件”的清理工作又加上了重重的砝码。

  “公民挑刺‘红头文件’热情高涨,反映出公民对法治政府的热切期盼。”湖南大学法学院教授唐超华在接受媒体采访时如此评价。

像这样的从源头约束“红头文件”任性的立法听证会正越来越多。广州市政府法制办近年来将举办立法听证会制度化,一般每年选取1至2个社会关注度高、与广大市民利益切身相关的立法项目草案议题进行听证。

  除了市级之外,各县(市、区)一级单位和组织也经常下发红头文件,他们能不能下发,需不需要备案呢?该负责人解释说:在郑州市所有有权制定规范性文件的单位都必须执行备案制度,接受监督,但备案的级别不同。《通告》中所列单位均为市本级或需要向市政府备案的单位,各县(市)区政府的组成部门及法律法规授权组织也可以发规范性文件,但他们不向市政府备案,而是向区政府备案。如果单位或个人发现违法制发规范性文件的,可以向市政府法制办申请审查,或者拨打67186315进行咨询举报。

明确审查内容,是《指导意见》的又一亮点。在今年5月份国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》“列举规定”的基础上,《指导意见》又对行政规范性文件范围作了“排除规定”,明确“制定主体是否合法”“是否超越制定机关法定职权”“是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形”等审核内容,对审核内容的精准定位,便于审核机关有的放矢,提高对规范性文件的审核效益。

党的十八届五中全会审议通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出,要在今后5年努力实现法治政府基本建成的目标。法治政府要依法行政,并接受法律监督,而作为历史上形成的一种行政管理手段,“红头文件”却屡屡错位。

  按照湖南的市场行情及惯例,通过驾校考驾照,费用在3400元左右,而通过“直考”考取驾照,只要技术熟练不补考,只需花610元的考试费及工本费。

“红头文件”合法性审查机制,是防止行政规范性文件逾越“红线”的防火墙。

  规定:郑州市明确“红帽子”咋戴

现实中,一些地方法制机构“备案审查”,已形成固定做法。如2017年以来,贵州省政府法制办通过按月组织备案审查,共集中审查269件规范性文件,并将有关结果在门户网站上向社会公布等。

“治理‘红头文件’乱象,清理只是一方面,补齐监督缺位、加强监督力度才是治本之策。”姜明安说。早在2001年12月,国务院就公布了《法规规章备案条例》,2004年3月又发布《全面推进依法行政实施纲要》,明确要求:对报送备案的规章和规范性文件,政府法制机构应当依法严格审查,做到有件必备、有备必审、有错必纠。目前,已经基本形成省、市、县、乡“四级政府、三级备案”的体制框架,实现了县级以上地方各级政府对其所属工作部门和下级政府的规范性文件进行监督。但是,由于备案审查的文件多、人手少,与“红头文件”无切身利益关系,缺乏“抠问题”的积极性,发现问题几率较小,纠错力度打折扣等原因,导致备案审查制度并未能发挥出应有的作用,“红头文件”乱象虽有所遏制,但并未根除。

  然而8月31日,武冈市向社会公布录用名单时,上面并没有达丽娟等4名考生的名字。

在大城市土地稀缺、楼价高企的今天,地下空间扩张在所难免,如何平衡消防安全利益与市民的居住、从业利益,也是摆在政府面前的一大难题。

  一是从实体规定上来说,让红头文件的功能仅仅局限于政府内部,是机关内部行政性运作的文件。它主要是方便日常管理。如果红头文件面向社会,面向企业,面向公民,则不能有行政强制权力,不能规定行政处罚,而只能有建议、指导等功能。一旦涉及行政处罚、行政许可等权力,就应该用法律法规来规定。其理由是政府与公民、企业和社会组织之间,是平等的法律关系,而不是上下级行政关系。而政府内部有上下级行政关系。

合法性审核,如何规范程序乃是关键。根据《指导意见》,完善合法性审核的工作流程,规定起草单位报送合法性审核的材料要求,区分两种报送审核程序,明确规定合法性审核时限,一般不少于5个工作日,最长不超过15个工作日等,要求“不得以征求意见、会签、参加审议等方式代替合法性审核”“未经合法性审核或者经审核不合法的,不得提交集体审议决策”等,并规定了追责情形。明确“如何审”,有利于规范审核机关的具体操作,体现审核工作的权威性。

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  他们的质疑遭到了当地教育部门负责人“当头一棒”:该负责人告诉他们没被录取的原因是4人均因不符合武冈市教师招聘公告中的“身高男性160cm,女性150cm以上”的条件,而被认定为体检不合格、不予录用。

历史形成的“红头文件”繁多芜杂,如果行政规范性文件清理不及时,极易导致整个行政规范性文件体系不配套、不协调,从而影响行政规范性文件在适用上的统一性和权威性。

  此文件一出,立刻引来争议一片,很多网友在网上发帖,吐槽“红头文件”的威力。

据了解,这是我国第一次从国家层面对行政规范性文件(也就是俗称的“红头文件”)合法性审核机制的主体、范围、程序、职责、责任等,做出全面系统的规定。

“值得一提的是,在这一案例中,法院适用了修改后的行政诉讼法第六十四条规定,切实贯彻了行政诉讼法的修改精神,一并审查了‘红头文件’。”最高法行政审判庭副庭长李广宇说,“‘红头文件’针对的是不特定的公众和市场主体,而且可以反复使用,如果‘红头文件’违法,危害远比具体行政行为违法的危害要大。”

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